배아줄기세포 연구에 관한 실정법과 생명윤리

조덕제(변호사, 한국기독교생명윤리협회 사무처장)

발표일: 2005. 10. 17.

1. 머리말
 가. 배아줄기세포는 수정 후 6-7일 정도의 배반포기 배아에서 내부세포괴를 추출하여 얻게 되는 줄기세포입니다. 배아줄기세포는 체외 배양에 의하여 영구적인 세포분열이 가능하고(분열능) 어떠한 신체기관으로도 분화 ․ 성장할 수 있는(분화능) 이른바 만능세포입니다.
 생명공학이 발달하면서 과학자들은 배아줄기세포의 분화를 인위적으로 조절할 수만 있다면, 환자의 치료에 필요한 모든 정상 세포군을 생산할 수 있게 될 것이라는 기대를 가지게 되었고, 이에 따라 초기 인간배아를 난치병 치료 등을 위한 매력적인 실험의 자원으로 보게 되었습니다.
 그런데 ‘배아줄기세포 연구’라는 것은 장차 신생아로 성장할 부분인 배아의 내부세포괴를 추출하는 일련의 과정을 포함하고 있으므로, ‘연구’라는 용어를 사용하고 있지만 그 실상은 연구 대상이라는 그 배아를 살리거나 그 배아의 성장을 보호하기 위한 것이 아니라, 배아 파괴 즉, 배아의 생명현상의 박탈을 전제로 하고 있습니다.1) 

 나. 배아줄기세포 연구에 관한 논의에 앞서 한 가지 짚고 넘어가야할 것은, 생명현상에 개입하는 인간의 행위영역에 있어서 윤리와 법규범의 관계입니다.
윤리와 법규범의 일반적 구별에 의하면, 윤리는 임의규범으로서 이를 위반하면 윤리적 비난이 따르고, 법규범은 강제규범으로서 이를 위반하면 법적 제재가 따르며, 윤리의 최소한이 법규범이라는 것입니다. 그러나 첨단 생명공학시대에 있어서 생명현상에 개입하는 행위영역에 관한 한 윤리위반의 문제도 생명가치 침해 문제와 직결되는 것이므로, 윤리위반이라고 하여 단순히 비난에만 그칠 수 없게 됩니다. 즉, 생명윤리위반과 생명윤리에 관한 법규범위반은 실질적으로 제재의 필요성이 동일하며 규범준수 영역 또한 동일하다고 할 것이어서, 생명윤리적 문제는 동시에 생명윤리에 관한 법규범적 문제가 됩니다.2)
 다. 배아줄기세포 연구와 관련된 우리나라의 실정법은 ‘생명윤리및안전에관한법   률’(이하 ‘생명윤리법’이라 합니다)이 있습니다. 이 법은 2003. 12. 29. 국회 의결을 거쳐 2004. 1. 29. 법률 제7150호로 공포된 후, 2005. 1. 1.부터 전면적으로 시행되었습니다.  3)
 이 법은 국가생명윤리심의위원회, 배아 등의 생성 ․ 연구, 유전자검사, 유전정보 등의 보호 및 이용, 유전자치료 등에 관하여 규정하고 있는데, 법률 문언상 ‘배아줄기세포’라는 용어는 전혀 사용하고 있지 아니한 상태에서 ‘배아 연구’라는 용어를 사용하면서 실제로는 배아줄기세포 연구를 허용하고 있습니다.
 생명윤리법상 허용하고 있는 배아줄기세포의 획득 방법에는 세 가지가 있습니다.   즉, 첫째, 인공수정에 의한 배아를 이용하는 경우(법 제17조, 제2조 제3호), 둘째, 인간의 난자에 인간의 체세포핵을 이식한 복제배아를 이용하는 경우(법 제22조, 제23조, 제2조 제4호 일부), 셋째, 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식한 잡종 복제배아를 이용하는 경우(법 제22조, 23조, 제2조 제4호 일부) 입니다.
 이러한 배아 연구 즉, 배아줄기세포 연구와 관련된 법률 규정들은 생명윤리 존중 입장이 아니라 생명공학 육성 입장이 우월하게 반영된 대표적 규정들로서, 법률의 형식을 갖추고 있지만 그 실질을 보면 생명윤리에 위반되는 즉, 생명윤리에 관한 실질적 법규범에 위반되는 법률이라고 아니할 수 없습니다. 따라서 생명윤리법은 법률 명칭에도 불구하고 여러 가지 생명윤리적 문제를 안고 태어난 태생적 장애 상태의 법률이 되고 말았습니다.

 라. 이하에서는 인간배아의 법규범적 의의와 지위에 관하여 먼저 살펴 본 후, 배  아줄기세포 연구와 관련된 법률 규정들의 문제점, 배아 보호를 위한 윤리적 ․ 법규범적 검토, 배아줄기세포 연구의 대안 등의 순서로 살펴보고자 합니다.
 
2. 인간배아의 법규범적 의의와 지위

 가. 배아의 정의에 관한 법률 규정의 문제점

(1) 생명윤리법은 배아의 실정법적 정의에 관하여 ‘배아라 함은 수정란 및 수정된 때로부터 발생학적으로 모든 기관이 형성되는 시기까지의 분열된 세포군을 말한다’라고 규정하고 있습니다(제2조 제2호).

(2) 발생학적으로 볼 때, 수정 후 모든 장기가 형성되는 약 8주까지의 존재를 배아(Embryo)로, 그 이후 장기가 양적 성장을 하는 기간의 존재를 태아(Fetus)로 흔히 분류하고 있습니다. 이러한 발생학적 개념은 시기적인 이유와 생명체의 조건과 기능에 따라 분류한 것으로서, 배아의 생명현상 내지 생존능력을 기준으로 구분한 것은 아닙니다.
생명윤리법의 배아에 관한 정의 규정은 이러한 발생학적 개념을 도입하여 배아를 정의한 것으로서, 위 정의 규정의 실질적 내용에 의하면, 배아는 수정 후 약 8주까지의 존재로서 세포군 즉, 세포덩어리라는 것이 됩니다.

(3) 그런데 배아에 관한 법적 논의에 있어서 문제되는 것은, 배아의 법규범적 개념이지 발생학적, 생물학적 개념이 아닙니다.     그러므로 배아를 발생학적 개념으로 정의한 생명윤리법의 규정은 배아의 실질적인 법규범적 의의를 제대로 반영한 것이라고 할 수 없습니다. 

 나. 인간배아의 법규범적 의의

(1) 배아의 법규범적 의의와 관련하여 먼저 ‘태아’의 법규범적 의의에 관하여 봅니다.
우리나라의 학설 ․ 판례에서는 태아에 관하여 발생학적 분류와 다른 규범적 개념을 이미 정립하고 있습니다.
형법상 태아의 시기(始期)에 관하여 학설상으로는 수정시설이나 착상시설이 있지만, 어느 학설에 의하더라도 태아는 수정시 내지 착상시부터의 생명이라는 것이고, 이러한 태아의 법규범적 의의에는 수정 후 8주 이후라는 ‘발생학적 태아’ 단계만이 아니라 수정 후 8주 이내라는 ‘발생학적 배아’ 단계도 포함되어 있습니다. 
사법상 태아의 법규범적 의의도 모체 내에 있으며 장차 자연인으로 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로서 그 발육의 정도는 이를 묻지 아니하는 바, 이 또한 발생학적 태아 개념과 다릅니다.
대법원 1985. 6. 11. 선고 84도1958 판결에 의하면 “인간의 생명은 잉태된 때로부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있든지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 함이 헌법 아래에서 국민 일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는바”라고 하고 있습니다.
이와 같이 우리나라의 학설 ․ 판례상 태아의 법규범적 의의에는 발생학적 분류상의 배아 단계가 이미 포함되어 있는데, 이러한 점 등에 비추어 보더라도, 인간배아는 법적 보호대상인 인간생명체이지 단순한 생물학적 재료 즉 세포덩어리가 아니라는 것을 알 수 있습니다. 
 
(2) 위 판례에 의하더라도 우리나라의 헌법체계 하에서 인간배아는 법규범상 새로운 존재와 인격의 근원으로 그 존엄과 가치를 법적으로 보호받아야 하는 생명체입니다. 배아, 태아, 출생한 인간은 동일한 생명체로서의 고유한 유전자를 가진  존재로서 생명의 연속선상에 있는 것입니다.4)
 더구나 배아는 스스로 자신을 방어하거나 보호할 능력이 없는 연약한 생명체이므로, 법규범상 실질적 정의의 원칙에 비추어 볼 때 성인에 비하여 법적 보호의 필요성이 더욱 절실한 생명체인 것입니다.     
그리고 인간의 배아가 착상 전의 배아라거나 인공수정 후 체외에 보관 중인 배아라거나, 인간의 체세포핵이식에 의한 체세포복제배아라거나 하여 달리 취급할 이유나 근거는 없습니다.
 
 (3) 그럼에도 불구하고 생명윤리법에서는 헌법체계 하의 형법 및 사법상의 법규범적 개념과 달리, 굳이 발생학적 개념을 도입하여 배아를 정의하면서, 발생학적으로 일정 단계까지의 배아를 세포군이라고 규정한 입법 의도는 무엇이겠습니까?  인간생명의 발생과정에 있어서 일정한 단계까지를 구분하여 세포덩어리로 규정한 것은, 실정법 규정을 이용하여 윤리적 ․ 법규범적 비난으로부터 자유롭게 배아 실험을 허용하기 위한 의도라고 할 수밖에 없습니다. 배아를 세포덩어리로 정의함으로써 실험의 대상인 물질 내지 물건으로 보는 것은 생명공학 육성 입장이 그대로 반영된 것입니다. 따라서 배아의 정의에 관한 생명윤리법의 규정은 이미 배아 실험을 전제로 한 의도적인 것입니다. 

(4) 참고로, 1990. 12. 19. 공포된 독일의 배아보호법 제8조 제1항은 ‘이 법에서 배아라 함은 세포핵융합 이후 수정되어 분화능력이 있는 인간의 난자를 말하며, 나아가 일정한 조건하에서 분열하여 인간 개체로 발생할 수 있는 배아로부터 채취된 미분화된 모든 세포를 포함한다’라고 규정하고 있습니다. 이것은 우리나라의 경우와 달리, 배아가 세포로서 갖는 인간의 잠재성에 초점을 맞추고 있는 것으로서, 배아가 단순한 세포덩어리가 아님을 분명히 하고 있습니다.5)

 다. 인간배아의 법규범적 지위
(1) 인간배아의 법규범적 지위는 ‘인간 생명의 시작을 언제로부터 보는가’ 하는 점과 직결되는데, 인간생명은 수정시(체세포핵이식의 경우는 핵이식시)부터라고 할 것입니다.
첫째, 수정시 이미 고유하고 완전한 유전자가 존재하게 되고, 둘째, 수정시부터 분화 발육과정에 들어가며 이후 생명의 연속선상에 있고, 셋째, 수정과 착상 사이에 명확한 시기적 구별이 불가능하며 개체에 따라서도 시차가 있기 때문입니다.

 (2) 그러므로 우리나라의 헌법체계 하에서 법규범적으로 “인간”의 범위는 수정시(체세포핵이식의 경우는 핵이식시)부터라고 할 것입니다. 수정 후 성장의 연속선상에 있는 인간 생명에 대하여 어느 시점을 단절하여 헌법상 보장된 기본권인 생명권 및 인간의 존엄과 가치의 주체를 달리 보아야 할 이유가 없으며, 단절을 허용하는 것은 오히려 인간의 정체성을 상실케 하는 것입니다. 
따라서 인간배아는 우리나라 헌법이 보호하고 있는 “인간”으로서, 생명권의 주체이며 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌다고 할 것입니다.   
배아 정의에 관한 생명윤리법의 규정은 이에 반하여 인간배아를 단순한 세포군으로 정의함으로써, 인공수정 후 잔여배아와 체세포복제배아를 도구로 전락시키는 단초를 제공하고 있으며, 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하려는 본래적 입법취지에 반하는 것이 아닐 수 없습니다.

3. 배아줄기세포 관련 법률 규정들의 문제점

가. 생명윤리법상 허용하고 있는 배아줄기세포의 획득 방법

 생명윤리법상 허용하고 있는 배아줄기세포의 획득 방법에는 세 가지가 있습니다. 즉, 첫째, 인공수정에 의한 배아를 이용하는 경우(법 제17조, 제2조 제3호), 둘째, 인간의  난자에 인간의 체세포핵을 이식한 복제배아를 이용하는 경우(법 제22조, 제23조, 제2조 제4호 일부), 셋째, 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식한 잡종 복제배아를 이용하는 경우(법 제22조, 23조, 제2조 제4호 일부) 입니다.

나. 인공수정배아의 배아줄기세포 연구와 관련하여
(1) 잔여배아 실험에 관한 법률 규정
 생명윤리법상 ‘잔여배아’라 함은 인공수정으로 생성된 인간배아 중 임신의 목적으로 이용하고 남은 배아를 말합니다(법 제2조 제2호).
 이러한 잔여배아의 실험에 관한 법률 규정 내용을 보면, 보존기간이 경과하고 발생학적으로 원시선이 나타나기 전의 잔여배아(법 제2조 제3호)를, 불임치료법 및 피임기술의 개발을 위한 연구, 근이영양증 그 밖에 대통령령이 정하는 희귀 ․ 난치병의 치료를 위한 연구, 그 밖에 국가생명윤리심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 연구의 목적으로 이용할 수 있도록 허용하고 있습니다(법 제17조).

(2) 잔여배아 실험 허용 규정의 문제점

(가) 생명윤리법상 잔여배아 실험을 허용한 규정의 근본적인 문제는, 배아 실험  즉 배아줄기세포 연구에 대한 법적 허용 근거를 마련하여 준 것입니다.
 배아의 정의에 관한 규정에서 배아를 세포 덩어리로 본 관점은, 배아를 물질이나 물건처럼 ‘보존’이나 ‘폐기’의 대상으로 규정하고(법 제16조), 개방적으로 연구를 허용하는 것으로 필연적 귀결이 되고만 것입니다.       
 (나) 법률에 의하여 잔여배아 실험의 허용 근거가 마련됨으로 인하여, 대통령령 등에 대한 사실상 백지 위임에 따라 잔여배아 실험의 허용 범위가 나날이 확대될 수밖에 없습니다.
 현행 법률 규정은 희귀 ․ 난치병 연구만이 아니라, 피임 연구를 위하여도 배아 실험을 허용하고, 나아가 대통령령이나 국가생명윤리심의위원회에 그 외 연구를 위하여도 그 허용범위를 백지 위임함으로써 사실상 제한 없이 배아 실험을 허용하고 있습니다.

 (다) 한편 이러한 잔여배아의 실험 범위에 관한 법률 내용 자체도 입법과정에서 이미 그 범위가 교묘하게 확대되었습니다.
 즉, 잔여배아의 연구 범위와 관련하여, 2003. 4.의 보건복지부 확정안은 ‘2. 근이영양증 등 그 밖에 심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 희귀 ․ 난치병의 치료를 위한 연구 및 시술’로 되어 있었습니다(위 확정안 제14조 제2호).
그런데 그 후 2003. 10.의 정부안과 현행 법률은 ‘2. 근이영양증 그 밖에 대통령령이 정하는 희귀 ․ 난치병의 치료를 위한 연구, 3. 그 밖에 심의위원회 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 연구’로 변경 ․ 확대되었습니다(정부안 및 법률 제17조 제2, 3호).
 종전의 희귀 ․ 난치병 연구 목적에 배아 실험을 한정하였던 취지마저도 그 후 교묘한 문언 정리를 통하여 사라지고 이제는 일반 연구 목적으로도 배아 실험을 할 수 있도록 법률 자체를 교묘히 바꾼 것입니다. 이는 정부안 확정과정에서 생명공학 육성 입장이 얼마나 우월하고 또한 얼마나 집요하며 교묘하였는지를 알 수 있는 하나의 대표적인 증거입니다. 

 (라) 생명윤리법의 시행에도 불구하고, 모태에 착상되기 전이나 원시선이 뚜렷하게 나타나기 전의 초기 배아는 여전히 법적 보호의 사각지대에 놓여 있고, 오히려 생명윤리법으로 인하여 배아 실험이 법적 면죄부까지 얻게 되어 초기배아의 생명에 대한 침해가 종전보다 더 많아질 위험에 처하였다고 말할 수 있습니다. 

(마) 생명윤리법이 잔여배아 실험에 관한 규정에서 배아 실험에 관하여 나름으로 어떠한 요건을 정하고 있고 위반시의 처벌 규정을 두고 있으며, 그 외 배아연구기관의 등록, 배아연구계획서의 승인, 잔여배아의 제공 및 관리(제18조 내지 제20조)에 관하여 규정하고 있는 등 얼핏 보면 생명윤리법이 생명윤리적 입장을 고려한 것으로 보일 수 있습니다.
 그러나 우리나라의 생명윤리에 관한 입법 태도 자체가 인간생명의 존엄과 관련한 생명윤리 존중보다는 생명공학 육성에 더 호의적인 상태에서, 위와 같은 법적 제재와 관리 감독으로는 생명윤리적 위험에 대한 실효적 예방과 대책이 될 수가 없습니다.
  
  (3) 인공수정배아 생성 규정의 문제점

 생명윤리법에 의하면 누구든지 임신 외 목적으로 배아를 생성하여서는 아니 됩니다(제13조 제1항).
 그런데, 생명윤리법에서는 잔여배아를 생명과학기술의 연구 목적으로 이용할 수 있도록 법적 근거까지 마련하여 두면서도, 임신의 목적으로 인공수정배아를 생성하는 경우에 있어서 생성 배아의 수효에 관한 제한 규정이나, 그 외 인공수정의 전제와 기준, 방법 등에 관한 규정은 법률 차원에서 마련하여 두지 않고 있습니다.
 이러한 입법적 잘못은, 처음부터 실험 목적이면서도 임신의 목적을 빙자하여 과다하게 잉여배아를 생성하는 빌미가 될 것입니다. 반(反)생명윤리적 입법취지와 우리나라의 낮은 생명윤리 정책 수준, 무모한 의료계의 관행, 과학기술계의 팽배한 실험 수요 등을 고려할  때, 앞으로 인공수정배아의 다량 생성, 잔여배아를 통한 실험, 타 연구처 공급 등 생명윤리위반 사태의 발생이 심히 우려됩니다.

다. 체세포복제배아의 배아줄기세포 연구와 관련하여 

 (1) 체세포복제배아의 생성 ․ 실험에 관한 법률 규정

 생명윤리법상 ‘체세포복제배아’라 함은 핵이 제거된 인간 또는 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 행위에 의하여 생성된 배아를 말합니다(제2조 제5호, 제4호).
 현행 법률은 체세포핵이식행위를 근이영양증 그 밖에 대통령령이 정하는 희귀 ․ 난치병의 치료를 위한 연구 목적으로 허용하고 있습니다(제22조 제1항).
 따라서 위 규정들을 종합하게 되면, 생명윤리법상 체세포복제배아에 있어서 인간간의 복제배아와 이종간의 잡종 복제배아의 두 가지 경우를 실험 대상으로 허용하고 있다는 것을 알 수 있습니다.
 체세포핵이식행위를 할 수 있는 연구의 종류 ․ 대상 및 범위는 국가생명윤리심의위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다(제22조 제2항).

(2) 체세포핵이식(체세포배아복제) 허용 규정의 문제점

 (가) 체세포핵이식은 바로 무성생식에 의한 배아복제(체세포복제배아 생성)입니다. 배아복제는 인간개체복제로 진행될 위험에 직면하게 됩니다.
 복제된 배아가 자궁에 착상되면 성장하여 복제인간이 출생할 수 있기 때문입니다. 이는 인간의 정체성과 존엄성에 대한 심각한 훼손의 문제에 직면하지 아니할 수 없습니다.
 그런데 현행 생명윤리법은 인간개체복제와 체세포배아복제(체세포복제배아의 생성)를 구분하여 별도로 규정하면서 일정한 연구 목적의 체세포배아복제를 허용하고 있는데, 이는 복제의 목적에 따라 인간개체복제 목적의 생산적 복제와 질병치료 목적의 치유적 복제로 구분하는 생명공학자 등의 분류 방법에 의한 것입니다.
 그러나 개념적으로 위와 같이 구분할 수 있다고 하나, 현실에 있어서는 치유적 복제라 하더라도 언제든지 생산적 복제, 즉 인간개체복제로 전환될 수 있다는 점에서 배아복제 문제는 곧 인간개체복제라는 관점에서 논의되어야 할 것입니다. 

(나) 그리고 연구 목적의 체세포배아복제라는 것은, 체세포복제배아에서 줄기세포를 추출하기 위하여 즉, 그 배아를 파괴하기 위하여 복제배아를 생성하는 것이므로, 고귀한 인간생명체를 다른 인간이 수단이나 도구로 이용하기 위하여 생성 ․ 조작한다는 생명윤리적 ․ 법규범적 문제가 있습니다.
그러나 모든 인간생명은 그 상태나 능력, 여건이나 환경에 관계없이 생명의 존엄가치에 있어서 등가(等價)이며, 어느 한 생명이 다른 생명을 위한 수단이나 도구로 이용될 수는 없는 것입니다.
그럼에도 불구하고 현행 법률이 배아복제를 인간개체복제 관점이 아니라 배아 실험의 관점에서 별도로 규정하면서, 배아복제를 일정한 연구목적으로 허용하고 있는 핵심적인 이유는, 인공수정 후의 잔여배아가 실험자원으로 충분히 공급되지 못하는 사정과 관련한 생명공학계의 실험 수요 때문이라고 할 것입니다.

(다) 배아복제와 관련한 현행 법률 규정의 입법과정을 살펴보면, 인간개체복제목적의 배아복제에 대한 절대적 금지 규정과 그 외의 체세포핵이식(배아복제) 금지에 관한 원칙 규정이 삭제되는 등 생명공학 육성 입장이 노골적으로 추가된 것을 알 수 있습니다.
 본래 2002. 9.의 보건복지부 입법예고안에서는 현행 법률과 달리, 배아복제(체세포핵이식에 의한 배아 생성)를 ‘인간복제 등’ 항목에서 함께 규정하고 있었는데, 본래 인간개체복제 목적의 배아복제가 절대적 금지 사항으로 규정되어 있었음(입법예고안 제10조 제1항 제1호)6)은 물론, 그 외 어떠한 체세포핵이식(복제)도 금지한다는 원칙 규정이 명시되어 있었습니다(입법예고안 제11조 제4항).
한편 인간개체복제 목적의 배아복제 외 다른 목적의 체세포복제에 대하여, ‘다만 자문위원회의 심의를 거쳐 대통령이 그 허용을 결정한 경우에는 예외로 한다’는 단서 조항이 있었으나(입법예고안 제11조 제4항 단서), 이는 하위 법령인 대통령령에 허용여부를 위임하는 것이 아니라 개별사안에 대한 대통령의 개별적 허용 결정을 필요로 한다는 취지의 단서 조항이었기에, 체세포핵이식을 사실상 금지한 것으로 이해되고 있었습니다.
 그런데 그 후 2003. 10.의 최종 정부안과 현행 법률에서는 위와 같은 인간개체복제 목적의 배아복제에 대한 절대적 금지 규정과 그 외의 체세포핵이식(복제) 금지에 관한 원칙 규정이 모두 삭제되어 버린 것입니다.
 
 (라) 현행 법률은 인간개체복제와 배아복제를 구분하여 별도로 규정하면서도, 다른 한편으로는 교묘한 문언 정리를 통하여, 인간개체복제 목적의 배아복제에 대한 법적 처벌 수위를 낮추어서, 일정한 연구목적 외의 배아복제에 대한 법적 처벌 수위와 실질적으로 동일하게 취급하고 있습니다.
 즉, 현행 법률에 의하면, 일정한 연구 목적 외의 체세포핵이식행위(배아복제)를 3년 이하의 징역에 처하게 되어 있는데(제51조 제1항 제6호), 인간복제 금지에 관한 규정(제11조 제1항)에서는 ‘누구든지 체세포복제배아를 자궁에 착상시켜서는 아니 되며, 착상된 상태를 유지하거나 출산하여서는 아니 된다.’라고만 규정할 뿐, 인간개체복제 목적의 배아복제(체세포복제배아의 생성)에 대한 절대적 금지 규정을 앞에서 본 바와 같이 삭제하여 버림으로써, 인간개체복제 목적의 배아복제도 결과적으로 법률 제51조 제1항 제6호에 의하여, 일정한 연구목적 외의 배아복제와 동일한 규정에 의하여 처벌되고 있는 것입니다.
 그 결과, 인간개체복제 목적의 배아복제(체세포복제배아 생성)를 한 경우, 본래 2002. 9.의 보건복지부 입법예고안과 2003년 4월의 보건복지부 확정안에는 10년 이하의 징역에 처하고 미수범도 처벌하게 되어 있던 것을(위 입법예고안 제46조, 위 확정안 제48조), 2003년 10월의 정부안 및 현행 법률에서는 인간개체복제 목적의 배아복제 행위를 한 경우도 일정한 연구 목적 외의 배아복제(체세포복제배아 생성) 행위를 무단으로 한 경우와 동일하게 처벌되어, 3년 이하의 징역에 처하고 미수범은 처벌할 수 없는 것으로(정부안 및 현행 법률 제51조 제1항 제6호), 처벌 수위도 교묘하게 하향 변경된 것입니다.

 (3) 이종간 체세포핵이식(체세포배아 복제) 허용 규정의 문제점
  현행 생명윤리법은 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 행위 즉, ‘이종간(異種間) 체세포핵이식행위(이종간 복제)’를 교묘한 편법을 이용하여 허용하고 있습니다.
즉, 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 행위는, 인간의 난자에 동물의 체세포핵을 이식하는 행위와 마찬가지로 ‘이종간 체세포핵이식행위’의 한 경우임이 명백함에도, 생명윤리법에서는 ‘이종간 체세포핵이식행위’라는 용어를 의도적으로 사용하지 아니한 채, ‘체세포핵이식행위’라는 개념 정의 규정에서 ‘체세포핵이식행위라 함은 핵이 제거된 인간 또는 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 것을 말한다’라고 규정하고(제 2조 제4호), 한편 인간의 난자에 동물의 체세포핵을 이식하는 행위만을 ‘이종간의 착상 등 금지’ 규정 내에 열거하여 두는 방법으로(법 제12조 제2항 제2호), 우리나라도 이종간 체세포핵이식을 금지하고 있다는 취지로 선전하면서도, 실제로는 ‘이종간 체세포핵이식 금지’에 관한 생명윤리를 위반하고 있는 것입니다.
 이에 따라 우리나라의 생명윤리법 규정은, 이종간 체세포핵이식의 논리적 두 가지 유형 중, 우리나라 생명공학계에서 종래 실험하여 온 동물의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 경우는 이종간 이식행위가 아닌 것으로 하여 허용하고, 다른 한유형인 인간의 난자에 동물의 체세포핵을 이식하는 경우만을 이종간 이식행위로 보아 허용하지 아니한다는 기이한 형태로 되어 있습니다. 참으로 낯 뜨거운 입법 행태가 아닐 수 없습니다.
소나 돼지의 난자에 인간의 체세포핵을 이식하는 실험을 종래부터 하여온 관련 생명공학자 등은 그러한 이종간 체세포핵이식행위의 허용을 집요하게 요구하여 왔는데, 이종간 체세포핵이식이 이른바 ‘반인반수’ 등 인류사회에서 상상도 할 수 없는 가공할 위험이 우려되는 영역이라는 점에서 절대적 금지 쪽으로 여론이 굳어진 상태임에도, 입법자는 위와 같은 편법을 이용하여 생명공학계의 편을 들어 주었던 것입니다. 이러한 입법사례는 우리나라 생명공학계의 입장을 입법에 반영하기 위한 대표적인 편법이라고 할 수 있습니다.
우리나라의 생명공학계는 첨단 공학과 관련하여 기술적으로 실험할 수 있는 영역에 대한 법적 면죄부는 사실상 거의 다 얻은 셈이 되었습니다. 이 점에서 본다면,역설적으로 생명윤리법이 생명윤리를 침해하는데 앞장 선 모습이 되고 말았습니다.

 (4) 체세포복제배아 실험 허용 규정의 문제점

체세포복제배아도 생성된 이상 역시 인간생명체로서 다른 배아와 달리 취급할 하등의 이유가 없으므로, 생성된 체세포복제배아의 ‘연구’ 즉 체세포복제배아 실험에 관한 법률 규정은 인공수정 후의 잔여배아 실험에서 본 것과 마찬가지의 문제점들을 가지고 있습니다.   
   
4. 배아 보호를 위한 윤리적 ․ 법규범적 검토                       

 가. 생명공학 육성 정책과 관련하여 
 (1) 우리나라는 일찍이 1983. 12. 31. 법률 제3718호로 생명공학육성법을 제정하였습니다.
생명공학육성법은 입법 목적이 생명공학의 육성에만 치중하였고 생명공학과 관련한 생명윤리 문제에 관하여는 법률 차원에서 아무런 규제나 안전장치를 두지 아니한 상태에서, 다만 정부에 대하여 생명공학 연구 및 산업화의 촉진을 위한 실험지침을 작성 ․ 시행하도록 위임하고 그 실험지침 안에 생물학적 위험성, 환경에 미치는 악영향 및 윤리적 문제 발생의 사전 방지에 필요한 조치와 유전적으로 변형된 생물체의 이전 ․ 취급 ․ 사용에 대한 안전기준을 마련하도록 위임하였을 뿐입니다(제15조).
 그러나 정부는 법률의 위임에 의한 실험지침마저도 마련하지 아니한 채 방치하다가 입법 후 14년 만인 1997. 4. 22. 유전자재조합실험지침 1개를 겨우 작성하였을 정도로, 생명윤리 문제는 등한시하여 왔습니다.
         

(2) 그리고 생명윤리법이 제정되기 직전인 2003. 12. 9. 생명공학육성법중개정법률이 국회 의결을 거쳐 2003. 12. 30. 법률 제7014호로 공포되고, 2004. 7. 1.부터 시행되었습니다.
 개정된 법률의 주요 내용은, 생명공학의 법적 정의를 기초의과학(基礎醫科學)까지 포함하는 것으로 확대하고(제2조)7), 기초의과학의 연구개발 및 육성업무를 과학기술부장관과 보건복지부장관의 공동 소관으로 하며(제13조 제1항), 그 외 생명공학의 산업적 응용촉진에 대한 정부의 지원시책 강구 의무를 규정한 것(제11조) 등입니다.
 생명윤리에 관한 입법절차가 마무리되기 직전에 생명공학의 법적 개념이 의학의 일부로까지 확대되고, 생명공학 주관 부서인 과학기술부의 권한이 강화되었으며, 생명공학계와 관련 산업계에 대한 정부의 지원이 더욱 강화된 것입니다. 이러한 입법태도는 우리나라에서 첨단 생명공학에 있어서, 생명윤리 존중 입장보다는 생명공학 육성 입장이 우월한 위치에 있음을 보여 주는 단적인 증거입니다.

(3) 그러나 생명공학을 육성함에 있어서 생명윤리 문제를 등한시하거나 생명윤리를 존중하지 아니하는 정부 정책은 근본적으로 재고되어야 합니다. 생명윤리는 생명공학의 전제이고, 생명공학의 올바른 방향을 제시하는 것이기 때문입니다.9)  

나. 생명윤리 관련 입법 경과에 관하여10) 
 (1) 생명윤리 입장 백안시 및 왜곡

 현행 생명윤리법은 2003. 10. 14. 국회에 제출된 정부안의 내용을 글자 하나 고치지 아니하고 모두 그대로 이용한 채, 11) 제안 형태만 국회 대안으로 바꾸어 2003. 12. 29. 국회의 의결을 거친 것입니다.
제16대 국회에는 정부안 제출 당시 이미 배아와 관련된 생명윤리에 관하여 7건의 법률안 내지 청원이 각 제출되어 있었는데, 이러한 기존의 여러 법률안이나 청원을 모두 폐기하고 정부안을 사실상 채택하기 위한 방편으로, 위 기존의 여러 법률안과 청원을 정부안과 함께 모두 폐기하면서, 실제로는 정부안의 내용을 글자 하나 고치지 않고 그대로 이용하여 국회 대안이라며 국회가 스스로 제안하는 형식으로 통과시킨 것입니다.
당시 제244회 국회(임시회)는 2004년 총선을 앞둔 상태에서 제16대 국회의원들의 사실상 마지막 국회로서, 그 전의 정기국회 회기 때부터 있어 왔던 정쟁이 임시국회에서도 계속되어 많은 법안들을 제대로 심사할 계제가 되지 못한 채, 회기종료 직전인 2003. 12. 29. 여러 법률을 무더기로 통과시키는 과정에서 생명윤리법도 통과된 것입니다.
 현행 생명윤리법의 내용은 정부안의 내용과 전적으로 동일한데, 종래 당국자나 언론이 생명윤리적 시민 여론이나 연구결과는 생명공학 육성 정책에 맞지 아니하다고 백안시하고 반면 생명공학의 연구결과는 집중적으로 홍보하여 오다가, 결국 충분한 사회적 합의과정도 거치지 아니한 채 밀실행정과 부처간 힘겨루기 끝에 생명윤리적 입장과 생명공학적 입장을 평면적으로 절충한 형태로 정부가 입법예고하였을 뿐 아니라, 그 후 국회에 제출될 때까지 이례적으로 13개월 가까이나 정부 내에서 이견 조정을 한다면서 사실은 생명공학 육성 입장이 정부 내의 밀실 심사단계마다 계속 추가로 반영되면서 생명윤리적 입장은 더욱더 경시되고 왜곡된 상태로 변하여 버렸습니다. 그리고 입법 경과의 어느 단계에서 침해되거나 왜곡된 부분의 생명윤리 입장은 그 이후의 어떤 단계에서도 절대로 회복되거나 바로 잡아진 적이 전혀 없이 실정법 형식으로 굳어졌던 것입니다.
 현행 생명윤리법은 법률 명칭에는 생명윤리라는 용어를 사용하고 있으면서도, 생명윤리 존중 입장과 생명공학 육성 입장이라는 두 가지를 절충하는 것을 전제로, 제1조(목적)에서 ‘인간의 존엄과 가치’와 ‘국민의 건강과 삶의 질’이라는 두 가지 목적을 병기하고 있는 것으로 보입니다. 그러나 생명권을 중심으로 한 ‘인간의 존엄과 가치’는 절대적 윤리규범이자 최고의 헌법규범으로서, 건강권을 중심으로 한 ‘국민의 건강과 삶의 질’보다 우선하므로, 위 법률은 목적 규정에서부터 이미 적절하지 아니합니다. 
더구나 앞에서 예시적으로 본 바와 같이 법률의 실상을 들여다보면 실제로는 생명윤리에 부합하지 못하는 부분이 허다하고, 특히 생명윤리 논의의 초점인 배아에 관한 규정들은 오히려 반(反)생명윤리적인 것입니다.
갈수록 침해되거나 왜곡되어 결국 현행법으로 나타난 입법 경과에 관하여 아래에서 몇 가지를 살펴봅니다.

(2) 1999. 9. 13. 시민패널 보고서 내용 등 백안시

우리나라에서 국회의원의 생명윤리 관련 입법시도는 1997년부터 있었고 정부차원에서는 2000년부터 나름으로 입법 준비를 하여왔다고 할 수 있는데,  본래 우리나라에서 시민 여론은 현행법의 내용과 달리 생명윤리적 입장이 명백하였습니다.   이는 종교계나 윤리학계를 중심으로 한 입장이 아니라 일반 시민을 기준으로 한 것입니다.
즉, 1999. 9. 10. ~ 13. 연세대에서 유네스코 한국위원회가 주최한 생명복제기술합의회의에 참가한 시민패널 16인은, 언론방송 등을 통하여 공개 모집되어 최종 선정된 시민들로서, 생명복제기술의 논란과 관련된 전문가 패널의 강의를 듣고 토론과 조정을 거쳐 최종적으로 “시민패널보고서”를 발표하였는데, 인간 생명의 시작에 관하여 16인 중 14인이 수정 직후부터라고 합의하였고, 나머지 2인만 수정 후 14일부터라고 하였습니다.12)
 이는 첨단 생명공학의 실상과 윤리적 문제에 관하여 조금만 알게 되면 우리나라 일반 시민의 건전한 양식과 기준에 비추어, 배아는 수정시부터 인간생명체라는 사실을 깨닫게 된다는 단적인 증거가 아닐 수 없습니다.
그런데 유네스코 한국위원회나 한림대학교 인문학연구소 등 종래 시민이나 전문가를 대상으로 한 전국적 여론조사도 수차례 있었으나, 그 당시 여론조사 결과가 일부 생명공학자의 입장에 맞지 아니하다는 이유로 당국자나 국내언론은 이를 백안시하였습니다.

(3) 2001. 7. 10. 과학기술부 생명윤리자문위원회의 생명윤리기본법 시안 내용과 사후 변경 등

 과학기술부는 2000. 9. 국무조정실에서 “생명윤리자문위원회”의 구성 ․ 운영방향이 결정됨에 따라 2000. 11. 생명윤리자문위원회를 장관 직속으로 설치하였고, 이에 위 생명윤리자문위원회는 생명공학의 윤리문제에 관한 연구 활동을 하여, 2001. 7. 10. ‘생명윤리기본법(가칭)’의 기본 골격을 발표하였습니다.
위 시안에 의하면, 이종간 교잡배아 창출 금지, 체세포핵이식에 의한 인간배아 창출 금지, 불임치료 목적 이외의 난자 채취 금지, 불임치료 목적 이외의 인간배아 창출 금지, 불임치료 목적의 체외수정 배아 보호(단 폐기될 동결 배아 이용 연구는 한시적 허용), 배아줄기세포 연구를 가능한 한 성체줄기세포 연구로 유도하는 방향으로 국가 지원 등 내용인 바, 현행법의 내용에 비하여 생명윤리 입장이 존중되어 있었습니다.
그런데, 과학기술부는 위 자문위원회의 시안을 무시하고, 이후 위 자문위원회 자체도 백안시하여 오던 중 위 시안 발표 1년 여 후인 2002. 7. 18. 설명회를 자청하여, 위 자문위원회의 시안과 달리, 체세포 복제배아 및 이종간 교잡배아를 금지하지 않고 앞으로 신설할 생명과학윤리안전위원회에서 그 허용여부를 검토 결정하도록 하겠다고 번복 ․ 발표하였습니다. 과학기술부는 번복된 새로운 시안에 관하여, 그 골격만 밝혔을 뿐 시안 자체는 공개를 하지 아니하였습니다.
 

(4) 2002년. 초 보건복지부의 생명윤리법 시안과 전후 문제

 보건복지부는 2002. 초 생명윤리법 시안의 골격을 발표하였는데, 이는 한국보건사회연구원에 의뢰하여 2001. 10. 제출받은 ‘생명과학 관련 국민보건안전 ․ 윤리확보를 위한 정책개발 및 인프라 구축방안 연구’(연구책임자 이의경 박사)에 의한 것이었습니다
위 시안의 골격에 의하면, 임신 목적의 체세포복제 배아는 물론 치료 목적의 체세포복제배아도 생산 불허, 이종간 교잡 불허 등 내용인 바, 현행법의 내용에 비하여 보다 생명윤리적 입장이었습니다.
보건복지부는 2002. 7. 15. 발표한 생명윤리법 시안의 골격에서 보건사회연구원 관계자를 통하여 ‘치료 목적이라도 체세포복제를 허용할 경우 인간 개체복제로 이어질 가능성이 있으므로 모든 체세포복제를 금지하였다’는 취지를 분명히 밝힌 바 있습니다.
그런데 보건복지부는 2002. 7. 15. 공청회를 개최함에 있어서, 종래의 연구결과를 일체 공개하지 아니하여 오다가 공청회 개최에 앞서 휴일을 포함하여 불과 4일 전에야 공청회 개최예정사실을 발표하였고, 공청회 개최 전에 이미 국무조정실에는 공청회 발표와는 다르게 치료목적의 체세포복제를 허용하는 내용의 시안을 제출한 상태라는 언론보도(가톨릭신문 2002. 7. 20.자, 경향신문 2002. 7. 22.자) 까지 있는 등, 당시 입법 준비과정에서 생명윤리적 비난을 의식한 밀실행정과 형식적 전시용 공청회이었다는 비난을 받았습니다. 보건복지부는 위 생명윤리법 시안을 골격만 밝혔을 뿐 시안 자체는 공개하지 아니하였습니다.

(5) 2002. 9. 24. 보건복지부 입법예고안과 생명윤리 왜곡 문제

 2002. 7. 25. 국무조정실에 의하여 생명윤리에 관한 입법절차를 보건복지부가 담당하는 것으로 조정되어, 2002. 9. 24. 보건복지부안으로 ‘생명윤리및안전에관한법률안’이 입법예고되었습니다(보건복지부 공고 제2002-122호).     보건복지부의 입법예고안은, 체세포핵이식 연구의 허용에 관한 단서 조항 삽입(위 안 제11조 제4항 단서), 체세포핵이식의 개념 정의를 교묘하게 이용하여 사실상 이종간 체세포핵이식을 허용(위 안 제2조 제2호), 잔여배아 연구의 허용(위 안 제14조) 등, 배아에 관한 생명윤리 입장이 왜곡된 내용이었습니다.
이는 생명윤리라는 용어를 법률안 명칭에 사용하고 있으나, 생명윤리 존중 입장을 제대로 반영한 것이 아니라 생명공학 육성을 바라는 국가정책 하에서 과학기술부, 생명공학계와 산업계 등의 강력하고도 집요한 요구로 인하여 이미 생명공학 육성 입장과의 절충을 통하여 마련된 것입니다. 입법예고안 내용을 둘러싸고 BT 관련 대규모 예산 및 인력 증대 문제 등 보건복지부와 과학기술부의 부처간 이기주의 양상에서 부총리 부서인 과학기술부는 산자부 등 관련 부처와 생명공학계 등을 동원한 세 과시, BT 벤처 이익 대변 자처, ‘이공계 기피’ 현상을 역이용한 언론 플레이 등을 통하여 국가경쟁력 차원에서 생명공학 육성 정책을 강조하여 왔고, 보건복지부는 당시까지 종래 2년간 담당부서 또는 담당자가 세 번이나 교체되는 등 생명윤리에 관한 사명이나 전문성이 결여된 상태에서 결국 생명공학 육성 입장에 굴복하여 타협하는 태도로 나간 결과라고 할 것입니다.
          
(6) 제16대 국회의 법률안과 청원

 2002. 9.의 보건복지부 입법예고안에 대하여 과학기술부, 생명공학계 등에서 체세포핵이식 실험의 보다 탄력적인 허용을 요구하는 등 생명공학 육성 입장을 더 욱더 많이 반영하여야 한다는 이견을 제시하여 정부안 작성이 지연되었습니다.
이후 2002년부터 2003년 사이에 제16대 국회에서는 정부 부처간 이견 조정이 되지 아니한 상태에서, 보건복지부와 과학기술부의 각 입장을 대변한 5개의 법률안 내지 청원, 그리고 종교계(천주교와 기독교)의 입장을 대변한 2개의 법률안 내지 청원이 각각 제출되어 있었습니다.         

(7) 보건복지부 확정안과 정부안의 생명윤리 왜곡 문제

 2003. 4. 보건복지부는 ‘생명윤리및안전에관한법률안’을 확정하여 법제처에 송부하였는데, 2002년 9월 입법 예고한 이후 7개월 이상 과학기술부와 이견 조정을 하는 과정에서 과학기술부와 생명공학계의 집요한 추가적 요구에 따라, 체세포복제배아에 관한 별도의 규정(보건복지부 확정안 제4장 제2절)을 신설하고 체세포복제배아 연구를 허용하는 등, 보건복지부 확정안은 종전의 입법예고안보다 퇴보한 내용이 되었습니다.
 그 후 2003. 10. 14. 최종 정부안이 국회에 제출되었는데, 이는 2003. 4. 보건복지부 확정안이 법제처에 송부된 이후 5개월 이상 차관회의 등을 통하여 또 다시 힘겨루기 끝에 인간개체복제 목적의 배아복제(체세포복제배아 생성) 금지에 관한 직접적 명문 규정이 삭제되고 잔여배아 실험을 일반 연구 목적으로도 허용하는 등 생명공학 육성 입장이 추가로 더 반영된 것이었습니다.
 현행 법률은 위와 같이 생명윤리 입장이 갈수록 퇴보되고 왜곡된 정부안의 내용을 글자 하나 고치지 않고 그대로 이용하여 이미 앞에서 본 바와 같이 국회 대안이라며 국회가 통과시킨 것입니다.

다. 헌법상 인간의 존엄성과 생명권 보호에 관하여
인간배아줄기세포 연구에 있어서 법규범적 논의의 핵심은 인간생명체인 배아의 생명권과 이미 출생한 인간의 건강권 중 어느 것을 우선하느냐의 문제로 귀착됩니다.
 인공수정 후의 잔여배아나 체세포복제배아 등에 대한 실험 문제는, 법률 규정이 성문화되었다고 하여 그 자체로 법적 논의가 끝나는 것이 아닙니다. 법규범의 실질적 내용은 형식적 법률 조문만으로 완결되는 것이 아니고, 상위법인 헌법의 이념 아래에서 법체계에 대한 유기적이고도 종합적인 이해에 따라 비로소 정하여지는 것이기 때문입니다.

그런데 우리나라의 헌법체계에서 인간의 존엄이 최고의 근본규범이고, 인간 존엄권의 핵심 내용인 생명권이 다른 기본권에 양보될 수 없는 최상위의 기본권임은 주지의 사실입니다. 이러한 법체계하에서 인간배아 실험에 관한 현행 법률 규정은 생명윤리를 존중한다는 명목을 내걸었음에도 실질적으로는 생명윤리적 성찰을 제대로 하지 아니한 채 생명권을 침해하는 내용으로 입법되어, 우리나라의 법체계를 혼란하게 한 위헌적 법률입니다. 이 점에서 인간배아 실험에 관한 법률 규정은 법규범으로서의 실질적 효력이 심히 의심스럽고 위헌성 여부에 관하여 헌법적 판단을 받아야 할 것입니다.

 라. 헌법상 학문 연구의 자유의 한계에 관하여

  (1) 먼저 과학과 기술의 관계를 보면, 과학(Science)은 체계화된 이론적 지식이라고 할 때, 기술(Technology)은 그 이론적 지식에 대한 실천 내지 적용입니다. 본래 순수한 이론으로서의 과학 자체는 가치중립적일 수 있으나, 기술은 가치내재적, 가치지향적이고 인간의 가치화의 산물입니다. 13)
 그런데 생명현상에 대한 첨단 과학과 기술이 발전하면서 생명과학기술이라는 용어 이외에 생명공학(Biotechnology)이라는 용어가 상례화되었습니다. 생명공학은 한쪽 발은 과학(또는 연구)에, 그리고 다른 한쪽 발은 기술(또는 산업)에 딛고 있지만 귀착지는 기술이라고 할 것이고 따라서 가치지향적일 뿐 아니라, 특히 생명공학을 국가기간산업으로 육성하고 있는 정부 정책에 힘입어 이른바 황금알을 낳는 거위로 각광받고 있어 생명공학자로서도 부와 명성을 동시에 획득할 수 있는 절호의 영역으로 기능하고 있습니다. 따라서 생명과학기술 내지 생명공학은 더 이상 순수한 학문의 영역으로만 머물러 있지 아니하고 경제주의, 국가 경쟁력 강화 정책 등과 결합하여 막강한 권력으로서 기능하고 있는 것입니다.
 이와 같이 생명공학이 순수한 이론으로서의 학문의 영역으로만 머물러 있지 아니할 뿐 아니라 목전의 이익이나 성과에 치우쳐 근시안적 시각에서 무모한 도전을 감행할 위험이나 유혹이 심각하게 존재하는 상태에서, 생명과학기술 내지 생명공학 연구의 자유는 순수한 학문 연구의 자유와 동일시하기도 어렵습니다.14)
 
  (2) 한편 학문 연구의 자유라는 범주에서 가정적으로 살펴보더라도, 학문 연구의 자유는 내재적 한계와 외부적 제한이 있습니다.  인간배아 연구(실험)의 경우를 보면, 생명체를 대상으로 인간의 존엄과 생명권에 관한 침해를 연구자가 감행한다는 점에서, 연구의 대상이나 방법의 당위성이 학문적으로 논증되거나 통제된 것이라 할 수 없으므로 학문 연구의 자유의 내재적 한계에 해당합니다. 또한 헌법적 공공의 안녕질서에 중대한 위해를 끼칠 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우로서 연구의 자유의 외부적 제한 사유 또한 있다고 할 것입니다. 따라서 인간배아 실험의 자유는 허용될 수 없다고 할 것입니다.15)

 마. 국제적 동향에 관하여

 유엔 총회가 2005. 3. 8. 치료 목적을 포함한 일체의 복제 연구를 금지하는 내용의 선언문을 채택하는16) 등 배아 실험을 금지하는 것이 오늘날의 국제적 경향입니다. 그런데 우리나라가 그 반대편에서 법적으로 배아 실험을 서둘러 허용하고 나선 것은 무지하거나 무모한 입법정책이 아닐 수 없고, 국제 사회에서 인권과 관련하여 앞으로 외교적 문제도 우려됩니다.
 여기서 한 가지 지적하는 것은, 흔히들 영국의 경우 배아 실험을 세계 최초로 허용한 국가로서 배아 실험에 있어 진보적인 것으로 이해하고 있는 듯 하나, 이는 오해로 인한 것이라는 점입니다.17) 즉 추상적 법률에 위한 규범통제 보다는 구체적 사안에 대한 심사통제 방법을 취하고 있는 영국법체계 내에서 살펴볼 때, 영국의 배아보호 시스템은 독일이나 프랑스 등 다른 대륙법계 국가들과 비교하여 전혀 이완되어 있지 않습니다.
 영국은 미토콘드리아 질환 치료 등 특정한 치료 목적의 배아복제에 관한 허용 규정이 있으나, 인간수정및배아관리국(HFEA, Human Fertilization and Embryology Authority) 심사위원회의 전원일치에 의한 허가가 필요하며 또한 심사가 매우 보수적으로 시행되고 있어 현실적으로는 엄격한 통제가 이루어지고 있습니다. 특히 위 관리국의 심사위원들은 우리나라의 경우와 달리, 자연과학자들이나 산업계 등 인사들이 배제되고 거의 대부분 종교계와 철학자, 윤리학자로 구성되어 있는 점 등에서 배아 실험의 허용가능성은 극히 희박한 것입니다.
 그런데 우리나라의 경우 국가생명윤리심의위원회는 장관 7인, 생명과학계 또는 의과학계 인사 7인, 그 외 인문사회과학계와 시민단체 인사 7인으로 구성되는데(제7조 제3항), 국가경쟁력이 우선인 정부의 장관들과 생명공학적 사고가 우선인 생명공학 관련자들이 이미 위원회 구성의 3분의 2가 된 상태에서 생명윤리를 구현하겠다는 것은 ‘눈 가리고 아웅’ 하는 격이 아닐 수 없습니다.  

5. 배아줄기세포 연구의 대안

 가. 헌법상 최고 근본규범인 인간의 존엄과 생명권 보호를 위한 생명윤리적 성찰과 법적 규제는 생명공학의 발전을 가로막는 걸림돌이 아닙니다. 생명 자체를 수단으로 하거나 생명을 조작하는 등의 연구나 실험에 대한 윤리적 숙고나 법적 규제는 궁극적으로 인간의 존엄성과 정체성, 인류의 미래 세대를 지키기 위함인 것입니다.18) 생명공학계의 책임윤리를 촉구하며 올바른 발전 방향을 제시하여 생명공학의 건전한 발전을 유도하려는 것입니다.  

 나. 여기서 인간배아줄기세포 연구에 대한 대안을 논하지 아니할 수 없습니다. 그 대안의 하나는 성체줄기세포 연구입니다.
 성체줄기세포 연구는 배아가 아니라 성인의 골수, 신경, 지방 등 신체의 일부나 제대혈(탯줄 혈액)에서 줄기세포를 추출하는 것입니다. 성체줄기세포 연구는 무엇보다도 생명윤리적 문제가 없습니다.
 그리고 생명윤리적 문제가 없다는 윤리적 특징을 논외로 하고 과학기술적으로만 보더라도 여러 가지 장점이 있습니다. 첫째, 연구 결과가 국내외에서 이미 임상적으로 적용되어 좋은 효과를 보이고 있고, 둘째, 배아줄기세포보다 다양한 공급원을 가지고 있으며, 셋째, 분화능력이 무한한 배아줄기세포를 이용할 때 발생할 수 있는 예상외의 기형종과 같은 종양이나 유전자 발현의 불안정성이 없고, 넷째, 특히 제대혈로부터 추출하는 줄기세포는 뼈, 연골, 지방, 신경, 근육 세포 등으로 분화할 수 있어 다양한 분화능력도 확인되는 등 장점이 많습니다.19)

 다. 신경, 지방 등에서 분리하는 일반적인 성체줄기세포의 단점으로는 나이가 많아지면 줄기세포의 개수가 감소하여 채취가 어렵고 분열능과 분화능이 저하된다는 것입니다. 그러나 그동안 성체줄기세포의 단점으로 인식되었던, 낮은 분열능과 분화능, 채취의 어려움 등이 제대혈 줄기세포를 비롯한 여러 성체줄기세포에 대한 최근 연구에 의하여 해결됨으로써, 그동안 배아줄기세포 연구의 필요성으로 주장되었던 것들이 설득력을 잃고 있습니다.20)
 예컨대 제대혈 줄기세포는, 탯줄 혈액에 풍부하게 있어 채취가 용이하고, 오랜 기간 배양이 가능하며, 긴 텔로미어(Telomere)를 가지고 있고, 이식에 대한 낮은 거부반응과 면역관용효과가 있으며, 분열능의 손실 없이 냉동보관이 가능하고, 해동 후에 사용할 수 있으며, 다량의 공급원을 확보할 수 있고, 전혀 고통 없이 채취할 수 있으며, 탯줄은행에 여러 사람의 줄기세포를 미리 조직적 합성 검사 후에 저장하여 놓으면, 응급시에 사용할 수 있고, 특히 분열능과 분화능이 뛰어납니다.

 라. 미국의 웰던 국회의원이 2004년 작성한 보고서에 의하면, 배아줄기세포로는 암발생과 유전자발현의 불안정성 때문에 사람에 대한 임상실험은 엄두도 못 내고 전무하며, 동물실험단계도 극소수에 한정되어 있는데(예컨대 쥐의 파킨슨병 경우 50%가 약간 좋아지고 20%는 뇌종양으로 죽음) 반하여, 성체줄기세포로는 파킨슨병, 연골손상, 소경, 전신성홍반성낭창, 다발성경하증, 류머티즘성관절염, 심한 복합면역결핍증, 암(백혈병, 신세포암, 신경아세포증, 림프종 등), 겸상적혈구빈혈증, 척수손상, 간장병 등 60종 이상의 병을 이미 치료하고 있고, 약 300종의 병에 대하여는 임상실험 중에 있습니다.21)
 인디아나주립대학교 생명과학 교수인 David A. Prentice의 연구에 의하여 미국 대통령생명윤리자문위원회가 작성한 2004년도 보고서에 의하면, 아래와 같이 65종의 병에 대하여 이미 성체줄기세포에 의한 치료효과가 학술지에 의하여 공인되었습니다. 22)

성체줄기세포에 의하여 치료효과를 나타낸 질병들
Cancers(암)
1. Brain Cancer(뇌종양)
2. Retinoblastoma(망막모세포종)
3. Ovarian Cancer(난소암)
4. Skin Cancer: Merkel Cell Carcinoma(피부암)
5. Testicular Cancer(고환암)
6. Tumors abdominal organs Lymphoma(복부림프종)
7. Non-Hodgkin lymphoma(비호지킨림프종)
8. Hodgkin Lymphoma(호지킨림프종)
9. Acute Lymphoblastic Leukemia(급성림프모구 백혈병)
10. Acute Myelogenous Leukemia(급성골수 백혈병)
11. Chronic Myelogenous Leukemia(만성골수 백혈병)
12. Juvenile Myelomonocytic Leukemia(소아골수단백구 백혈병)
13. Cancer of the lymph nodes: Angioimmunoblastic Lymphadenopathy(혈관      면역모세포림프절병증)
14. Multiple Myeloma(다발골수종)
15. Myelodysplasia(척수형성이상)
16. Breast Cancer(유방암)
17. Neuroblastoma(신경모세포종)
18. Renal Cell Carcinoma(신장세포암)
19. Various Solid Tumors(고형종양)
20. Soft Tissue Sarcoma(연조직육종)
21. Waldenstrom macroglobulinemia(왈렌스트롬 마크로글로불린혈증)
22. Hemophagocytic lymphohistiocytosis(혈구포식 림프조직구증)
23. POEMS syndrome(POEMS 증후군)

Auto-Immune Diseases(자가면역질환)
24. Multiple Sclerosis(다발경화증)
25. Crohn's Disease(크론병)
26. Scleromyxedema(경화점액부종)
27. Scleroderma(피부경화증)
28. Rheumatoid Arthritis(류마티스관절염)
29. Juvenile Arthritis(소아관절염)
30. Systemic Lupus(전신성루프스)
31. Polychondritis(다발연골염)
32. Sjogren's Syndrome(쇠그렌증후군)
33. Behcet's Disease(베체트병)
34. Myasthenia(근육무력증)
35. Autoimmune Cytopenia(자가면역혈구감소증)
36. Systemic vasculitis(전신혈관염)
37. Alopecia universalis(전체 탈모증)
Cardiovascular(심장혈관)
38. Heart damage(심장손상)

Ocular(시각)
39. Corneal regeneration(각막재생)

Immunodeficiencies(면역결핍)
40. X-Linked hyper immunoglobuline-M Syndrome(X염색체연관 고면역글로불      린M 증후군)
41. Severe Combined Immunodeficiency Syndrome(심한 복합면역결핍증후군)
42. X-linked lymphoproliferative syndrome(X염색체연관 림프세포증식증후군)

Neural Degenerative Diseases/Injuries(퇴행성신경증/손상)
43. Parkinson disease(파킨슨병)
44. Spinal cord injury(척수외상)
45. Stroke damage(뇌졸증)

Anemias/Blood Conditions(빈혈/혈액상태)
46. Sickle cell anemia(겸상적혈구빈혈증)
47. Sideroblastic anemia(철적모구빈혈)
48. Aplastic Anemia(재생불량성빈혈)
49. Amegakaryocytic Thrombocytopenia(무거대핵세포저혈소판증)
50. Chronic Epstein-Barr Infection(만성Epstein-Barr 감염)
51. Fanconi's Anemia(Fanconi's 빈혈증)
52. Diamond Blackfan Anemia(Diamond Blackfan 빈혈증)
53. Thalassemia Major(지중해빈혈)
54. Red cell aplasia (적혈구무형성)
55. Primary Amyloidosis(원발아밀로이드증)

Wounds/Injuries(외상)
56. Limb gangrene(사지괴저)
57. Surface wound healing(외상치료)
58. Jawbone replacement(턱뼈치환)
59. Skull bone repair((두개골복원)

Other Metabolic Disorders(대사장애)
60. Osteogenesis imperfecta(골혈성부전증)
61. Sandhoff disease(Sandhoff 병)
62. Hurler syndrome(Hurler 증후군)
63. Krabbe Leukodystrophy(크라베 백색질장애)
64. Osteopetrosis(골화석증)
65. Cerebral X-linked adrenoleukodystrophy(X염색체연관 대뇌부신백질이영양증)

 마. 앞에서 본 바와 같이 배아줄기세포 연구는 생명윤리적 문제가 심각할 뿐 아니라 난치병 등 치료를 위하여 꼭 필요한 것이 아니며, 난치병 등 치료에 과연 어떠한 도움을 줄 수 있는지도 불확실한 상태입니다. 생명윤리적 문제가 전혀 없고, 치료 전망이 훨씬 밝고 실효적인 성체줄기세포  연구에 집중하는 것이 난치병 등 치료를 앞당길 수 있다고 할 것입니다.
 그럼에도 불구하고 난치병 등 치료를 위하여 배아줄기세포 연구를 꼭 하여야 하는 것처럼 오해를 불러일으키고 배아줄기세포에 의한 난치병 치료가 눈앞에 다가온 것처럼 선전하는 것은 환자와 국민을 우롱하는 무책임한 처사가 아닐 수 없습니다. 성체줄기세포 연구는 소홀히 한 채 23) 배아줄기세포 연구에 환호하고 있는 우리나라의 생명공학적 현실과 정부 정책은, 생명윤리에 관한 무지와 무모함, 배아 줄기세포 연구 효과의 과대 포장으로 인한 장밋빛 환상 등에 기인한 것이 아닌가 생각됩니다.

6. 맺음말
  가. 생명윤리법은 이상에서 살펴본 바와 같이 배아줄기세포 연구 관련 규정들을 비롯하여 반(反)생명윤리적인 규정들을 다수 포함하고 있습니다. 이는 종래 생명윤리에 입각한 시민 여론이나 연구결과에 대하여는 생명공학 육성 정책에 맞지 아니하다고 백안시하고 반면 생명공학의 연구결과에 대하여는 집중적으로 홍보하는 정책태도 하에서 생명공학 육성 입장이 정부의 밀실적 심사단계마다 계속 추가로 반영되면서 생명윤리적 입장은 더욱더 경시되고 왜곡된 결과이며, 경제주의와 과학기술주의가 공리주의를 교묘하게 업은 채24) 생명윤리보다 우월적으로 입법에 반영된 것이 아닐 수 없습니다. 그러므로 배아줄기세포 연구 관련 규정들을 비롯한 생명윤리 침해 규정들은 조속히 개폐되거나 헌법적 판단을 통하여 무효화되어야 합니다. 그리하여 생명윤리법이 그야말로 법률 명칭에 걸맞게 첨단 생명공학으로 인한 위험요소에 대하여 생명윤리를 확보하기 위한 안전장치로서 제대로 기능할 수 있어야 할 것입니다.
 
 나. 생명윤리 존중 입장은 거시적으로 볼 때 생명공학 육성 정책에 걸림돌이 되는 것이 아니라 오히려 진정한 국가경쟁력을 보장합니다. 당국자는 더 이상 배아줄기세포 연구를 과대 포장하여 환자와 국민을 우롱하거나 여론을 호도하는 태도를 버리고, 성체줄기세포 연구에 집중하여 생명윤리 존중 정책을 실질적으로 추진하여야 할 것입니다.

 다. 한편, 사회지도층과 지식인들은 우리 사회의 생명윤리에 관한 관심과 의식 수준을 고양하기 위하여 앞장서야 할 것입니다. 법치주의 시대에 있어서 법에 관한 무지가 변명이 될 수 없는 것과 마찬가지로, 생명공학 시대에 있어서는 생명윤리에 관한 무지가 변명이 될 수 없습니다. 생명공학 시대에 있어서 생명공학은 생명공학자들만의 것이 아니고 생명공학의 결과물과 위험요소는 우리 모두에게 직접, 간접으로 영향을 끼치므로 우리 모두의 문제이기 때문입니다. 첨단 생명공학의 실상과 위험요소에 관하여 체계적이고도 지속적인 생명윤리 교육과 홍보를 통하여 우리 사회에 널리 알리고 생명공학의 생명윤리적 문제에 관하여 국민적 감시와 견제가 가능하도록 하여야 할 것입니다.

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 1.첨단 생명공학 분야에 있어서는, 지향하는 목적이나 가치를 위하여 실상을 호도하려는 의도적인 용어 사용례가 많습니다. 예컨대 배아의 생명현상에 개입하는 행위에 관하여 보면, 동일한 행위임에도 불구하고, 배아 연구, 배아 실험, 배아 사용, 배아 이용, 배아줄기세포 연구, 배아줄기세포 추출(분리), 배아 파괴, 배아 살해 등 여러 가지 용어를 사용하고 있는 것입니다.
 2.이와 관련하여 필자는 생명윤리에 관한 법규범을 가리키는 의미로 ‘생명법’이라는 용어의 사용을 제안한 바 있는데, 이 용어는 2003. 1. 28. 서울지방변호사회에서 ‘생명법연구회’라는 모임의 명칭으로 채택된 바 있습니다.
 3.생명윤리법은 2005. 1. 1. 전면적으로 시행되기 이전에, 일부 규정들 즉, 인간복제의 금지에 관한 규정, 이종 간의 착상 등 금지에 관한 규정, 및 위 각 규정을 위반한 행위 등에 대한 벌칙 규정들은 2004. 1. 29. 공포된 날부터 먼저 시행되었습니다(법 부칙 제1항).
 4. 수정 이후의 과정은 어느 날 갑자기 나타나는 것이 아니라 서서히 진행하는 연속선상에 있는 것이고, 한편 개체에 따라서는 발생학적 진행의 시차도 있으므로, 일률적으로 어느 한 시점을 기준으로 선을 그어 그 전후를 물질과 생명으로 구별한다는 것은 타당하지 아니합니다. 그런데 수정 후 약 14일이 지나면 원시선이 뚜렷하게 나타난다는 점에 착안하여, 수정 후 14일 이내의 기간에 있는 배아를 ‘전배아(Pre-embryo)’라고 부르면서, 이른바 전배아에 대한 실험의 자유를 주장하는 견해가 있는데, ‘전배아’라는 용어는 수정 후 14일 이내의 배아를 실험 소재로 이용하고자 하는 이들의 의도적 용어 사용례입니다. 그러나 수정 후 14일 이내이더라도 수정 후 14일 이후의 배아와 동일한 생명의 연속선상에 있는 ‘배아’인 것입니다.
 5. 김일수, “생명윤리법안의 문제점”, 「인간배아복제와 생명윤리법」세미나(2004. 10. 21.) 자료집, 신앙세계, 2004, 23면.
 6.2002. 9.의 보건복지부 입법예고안과 2003. 4.의 보건복지부 확정안은 공통적으로, 제10조 제1항에서 ‘누구든지 인간개체를 복제할 목적으로 배아, 태아, 살아있는 자, 뇌사자 또는 사망한 자의 체세포를 이용하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 체세포핵이식에 의해 배아를 만드는 행위, 2. 체세포핵이식에 의해 만들어진 배아를 자궁에 착상시키는 행위, 3. 제2호의 규정에 의하여 자궁에 착상된 배아에 대한 임신을 진행하거나 출산시키는 행위’라고 규정하고 있었습니다.
 7.이 유전자재조합실험지침은, 우리나라의 OECD(경제협력개발기구) 가입에 대비하고 생물다양성협약 가입에 따른 조치와 관련하여 1995. 1. 5. 생명공학육성법 개정시 “유전적으로 변형된 생물체의 이전, 취득, 사용에 대한 안전기준이 마련되어야 한다”는 규정(제15조 제2항 후단)이 추가된 후, 1997. 4. 22. 비로소 작성된 것입니다. 그나마 이 실험지침은 이를 위반하더라도 법적 제재력이 없는 지침에 불과하다는 점 등에서 실질적인 안전장치의 역할을 하지 못하여 왔습니다. 박은정, 「생명공학시대의 법과 윤리」, 이화여자대학교 출판부, 2001, 173-174면.
 8. 생명공학육성법 제2조는, 개정 전에 ‘이 법에서 생명공학이라 함은 산업적으로 유용한 생산물을 만들거나 생산공정을 개선할 목적으로 생물학적 시스템, 생체, 유전체 또는 그들로부터 유래하는 물질을 연구 ․ 활용하는 학문과 기술을 말한다’라고 규정하고 있었는데, 위 개정을 통하여 ‘이 법에서 생명공학이라 함은 다음 각호의 학문과 기술을 말한다. 1. <개정 전 제2조 내용과 같음>  2. 생명현상의 기전(起傳), 질병의 원인 또는 발병과정에 대한 연구를 통하여 생명공학의 원천지식을 제공하는 생리학 ․ 병리학 ․ 약리학 등의 학문(이하 기초의과학이라 한다)’으로 변경되었습니다.
 9.신동일, 「배아보호를 위한 형사정책」, 한국형사정책연구원, 2003, 122면.
10.자세한 것은 조덕제, “생명윤리및안전에관한법률의 법정책적 문제점”, 「시민과 변호사」통권135호(2005년 4월호), 서울지방변호사회, 2005. 4, 54-59면; 박은정, 전게서 171-175, 193-212면; 「바람직한 생명윤리기본법 제정을 위한 생명윤리자문위원회 활동 보고서」, 과학기술부 생명윤리자문위원회, 2001. 8.; 「정책보고서 2001-09 생명과학관련 국민보건안전 ․ 윤리 확보를 위한 정책개발 및 인프라 구축방안 연구」, 한국보건사회연구원, 2001. 10.; 법률정보시스템 자료 및 의안정보시스템 자료; 보건복지부 법령모음집 자료 등 참조.
11. 국회는 국회대안이라면서도 기존의 다른 법률안들을 종합적으로 대안에 반영한 바도 없고, 국회대안에 대하여 심의를 실제상 제대로 한 바 없으며, 심지어는 정부안의 잘못된 문언 표기까지도 그대로 옮겨 사용하였습니다(예컨대 제51조 제2항의 “ ....... 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처한다.”눈 규정과 제 52조의 “....또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”는 규정 참조).
12. 유네스코 한국위원회에서는 1999. 9. 13. 시민패널보고서를 통하여 생명의 시작과 관련하여 다음과 같이 의견을 나타낸 바 있습니다. “의료계를 비롯한 자연과학계에서는 수정 후 14일을 전후로 하여 생명의 출발시기를 정하는 것이 쟁점이 되고 있다. …그러나 이것은 발생과정을 인위적으로 구분한 것일 수 있다는 점에서 종교 ․ 윤리학적 입장의 비판을 받고 있으며 과학자들 사이에서도 논란이 되고 있다. 우리들 역시 이 문제를 중요한 쟁점사항으로 다루었으며 16명 중에 14명은 많은 논란 끝에 수정 후부터 인간의 모든 가능성을 내포한 세포의 분열이 시작되므로 수정란이 형성된 직후를 인간 생명의 출발점으로 보아야 한다는 데에 합의하였다. 그러나 2명은 14일 이후부터 생명으로 본다는 의견을 나타냈다.”「생명복제기술 합의회의 시민패널 보고서」유네스코 한국위원회, 1999. 9. 13. 참조.
13. 노영상, 「기독교생명윤리개론」, 장로회신학대학교 출판부, 2004, 19-20면.
14.이와 관련하여 일반적 학문 연구의 자유와 과학기술 연구의 자유를 구분하는 견해가 있습니다. 박은정, 전게서 341면. 
15.같은 취지; 장보식, “인간배아복제에 대한 법적 검토”, 「인간배아복제와 생명윤리」세미나(2004. 5. 18.) 자료집, 생명윤리사역연구회, 51-52면.
16. 중앙일보 2005. 3. 10.자, 2면 등 참조.
17. 자세한 것은 신동일, 전게서, 61-109면 참조.
18.김형민, “인체 관련 생명공학기업의 윤리”, 「생명공학과 사회윤리」심포지엄(2002. 12. 7.) 자료집, 성산생명의료윤리연구소 ․ 한국기독교사회윤리학회, 2002, 77면.
19. 자세한 것은, 강경선, “줄기세포연구의 문제점과 대안”, 전게 「인간배아복제와 생명윤리법」세미나 자료집, 31-38면 참조.
20.자세한 것은, 이승구, “인간 줄기 세포 연구의 현황과 기독교적 반응”, 「통합연구」18권 2호,  통합연구학회, 2005. 11. 발간 예정;  길원평, “배아복제와 생명윤리에 대한 전반적 고찰”, 「인간배아복제와 생명윤리」세미나(2005. 9. 9.) 자료집, 배아복제를 반대하는 과학자모임,  2005, 13-15면 참조.
21.미국 웰덴 하원의원의 홈페이지(http://weldon.house.gov/) 참조
22.Prentice, D., "Adult Stem Cells" Appendix K in Monitoring Stem Cell Research: A Report of the President's Council on Bioethics (Washington, DC: Government Printing Office, 2004), pp309-346.
23. 생명윤리법은 성체줄기세포 연구를 위하여 ‘재정지원을 할 수 있다’는 취지의 규정을 두고 있으나(법 제 45조), 이를 ‘지원하여야 한다’는 의무규정으로 개정하여야 할 것입니다.
24.그 결합의 실상은 경우에 따라서는 교묘한 형태로 숨어 있기도 하여 법률 명칭이나 조문 형식과 같은 외양만 일별하면 잘 보이지 아니합니다. 그러나 법률 전문가가 기본적인 과학 지식만 가지고 있다면, 법률의 실질적 내용이 생명윤리에 반함에도 불구하고 마치 그러하지 아니한 양 법체계나 문언을 교묘하게 이용하고 있는 경우 이를 바로 알 수 있습니다.